2017年國考行測(cè)備考：辨析抵押合同的生效與抵押權(quán)的生效

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距離2017年國考只有短短兩三天的時(shí)間了，考生需要復(fù)習(xí)的知識(shí)點(diǎn)很多，此時(shí)需要的是查漏補(bǔ)缺。抵押合同的生效與抵押權(quán)的生效是很容易導(dǎo)致考生頭疼的易混肴題型之一，也是國考的高頻易錯(cuò)考點(diǎn)。那么，如何才能分辨抵押合同的生效與抵押權(quán)的生效呢?

抵押合同和抵押權(quán)是一個(gè)相輔相成的概念。一般情況下，抵押權(quán)都是基于抵押合同的設(shè)立才產(chǎn)生的。但是在實(shí)際學(xué)習(xí)中，很多考生并未將二者做出很好的區(qū)分以至于在考試時(shí)丟分較多。因此，我將為各位考生區(qū)分一下二者的概念。

首先，抵押合同是一種為了設(shè)立抵押權(quán)而要求的一種書面要式行為。簡單來說，就是要設(shè)立抵押權(quán)就必須要設(shè)立抵押合同。而抵押合同相對(duì)于主債權(quán)合同來說，只能算是從合同。因?yàn)樵O(shè)立抵押合同的前提就必須要求有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在。比如，如果甲向銀行借款這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話，銀行也就不需要和甲通過訂立抵押合同的形式來設(shè)置一個(gè)抵押權(quán)從而保障主債權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。所以在二者的關(guān)系上，大家一定要區(qū)別理解。

其次，抵押合同歸根結(jié)底來說其實(shí)就是一個(gè)合同。其成立的生效要件與普通合同的生效要件都是一樣的，即“有能力(有民事行為能力)、意思真(意思表示真實(shí))、不違法(不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者違反社會(huì)公共利益)”。因此，各位考生在做題時(shí)候看到題目中問的是此抵押合同是否生效時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是上述的情形。切勿和抵押權(quán)的生效要件相混淆。

最后，就是上文中提到的要區(qū)別抵押權(quán)的生效要件。由于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)都可以設(shè)立抵押權(quán)。因此考生們一定要注意，動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)為抵押合同成立時(shí)設(shè)立，而不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)為登記時(shí)設(shè)立。這是一種權(quán)利的設(shè)立條件，和上述基于合意而設(shè)立的合同生效的要件是完全不同的。

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