5：單選、

甲與乙簽訂了一項買賣合同。約定：甲向乙支付定金5萬元，如果任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金8萬元，后來乙違約，甲打算向法院提起訴訟，下列哪種訴訟請求既能最大限度的保護自己的利益，又能獲得法院的支持（    ）。

A 請求乙支付違約金8萬元

B 請求乙雙倍返還定金10萬元

C 請求乙支付違約金8萬元，同時請求返還定金5萬元

D 請求乙雙倍返還定金10萬元，同時請求乙支付違約金8萬元

【答案】C

【解析】《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。第115條規(guī)定，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。題干要求“能最大限度的保護自己的利益”，選用定金條款，甲可得10萬元；選用違約金條款，甲可得13萬元，A項說法錯誤，B和C項相比，C項更符合題意。另，《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。這說明定金和違約金兩者只能選擇其一。由此排除D項。在甲選擇了違約金后，甲支付給乙的5萬元即轉(zhuǎn)化成預(yù)付款的性質(zhì)，因此這5萬元也可主張返還，這并不違反定金與違約金只能選擇其一的規(guī)定。因此，本題正確答案為C項

【拓展】違約責(zé)任的承當(dāng)方式有：（一）繼續(xù)履行，指在一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。（二）賠償損失，指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。（三）違約金，指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。（四）定金，指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，約定由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對方的金錢。定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20%。當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。也就是說，定金和違約金是不能同時并用，而只能選擇其一適用

6：單選、

某市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局在進行全市煤礦企業(yè)安全情況大檢查時，發(fā)現(xiàn)甲企業(yè)在安全生產(chǎn)方面存在巨大隱患，責(zé)令該企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)進行整頓，該企業(yè)對此決定不服，該企業(yè)（    ）。

A 可以向該市安全生產(chǎn)管理局申請行政復(fù)議

B 只能向該市市政府申請行政復(fù)議

C 可以直接向人民法院提起行政訴訟

D 應(yīng)該先向該市市政府申請行政復(fù)議，若不服復(fù)議決定，再向人民法院提起行政訴訟

【答案】C

【解析】《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條第一款規(guī)定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議：對行政機關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第11條第一款規(guī)定：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的。因此，題干中的甲企業(yè)既可以申請行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。另，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第12條第一款：對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。除法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議的外，申請人可直接向人民法院提起行政訴訟。所以，甲企業(yè)既可選擇向該市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局的上級機關(guān)（市政府或省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局）申請復(fù)議，也可以直接向人民法院提起訴訟。因此，本題選擇C項

【拓展】行政復(fù)議與行政訴訟的區(qū)別：（一）性質(zhì)不同。行政復(fù)議是由上一級行政機關(guān)對下一級行政機關(guān)所作的具體行政行為進行的審查，屬于行政行為的范疇，所有過程都在行政系統(tǒng)內(nèi)部進行；而行政訴訟則是人民法院對行政機關(guān)所作的具體行政行為實施的司法監(jiān)督，是一種司法行為。（二）受理機關(guān)不同。行政復(fù)議的受理機關(guān)是作出具體行政行為的行政機關(guān)所屬的人民政府或其上一級行政主管部門。而行政訴訟的受理機關(guān)則是人民法院。（三）受案范圍不同。人民法院所受理的行政案件，只是公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的案件，而復(fù)議機關(guān)所受理的既有行政違法的案件，也有行政不當(dāng)?shù)陌讣Ｒ簿褪钦f，凡是能夠提起行政訴訟的行政爭議，公民、法人或者其他組織都可以向行政機關(guān)申請復(fù)議，而可以申請行政復(fù)議的未必能夠提起行政訴訟。另外，法律規(guī)定行政復(fù)議裁決為終局決定的，當(dāng)事人申請行政復(fù)議以后，不得再提起行政訴訟，從而使某行政爭議只能通過行政復(fù)議而不能通過行政訴訟得以解決。（四）審查的力度不同。受理復(fù)議申請的復(fù)議機關(guān)不僅審查具體行政行為是否合法，還要審查其是否適當(dāng)；而在行政訴訟中，人民法院只審查行政行為的合法性而一般不審查其是否適當(dāng)，因此，行政復(fù)議的審查力度要大于行政訴訟。（五）審查依據(jù)不同。復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、行政規(guī)章以及上級行政機關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)；而行政訴訟中，人民法院審查行政案件，以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)及民族區(qū)域自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)，行政和規(guī)章只作參照。（六）審理程序不同。行政復(fù)議基本上實行一級復(fù)議，以書面復(fù)議為原則；而行政訴訟案件實行的是兩審終審、公開開庭審理的制度。相對而言，行政復(fù)議程序比較簡便、靈活。（七）審查范圍不同。行政訴訟是“不告不理”，審查的范圍限于原告請求范圍；行政復(fù)議則是“有錯必糾”，這意味著復(fù)議的范圍不局限于申請人的申請。因此行政復(fù)議的審查范圍要大于行政訴訟。 【信息源】2008-國家-109.衛(wèi)生部和國家工商行政管理總局對某國有企業(yè)共同作出一項行政處罰，該企業(yè)不服欲申請行政復(fù)議，應(yīng)當(dāng)如何處理？（    A.該企業(yè)應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院申請行政復(fù)議，由國務(wù)院作出行政復(fù)議決定B.該企業(yè)可以同時向兩個機構(gòu)申請行政復(fù)議，由國務(wù)院作出行政復(fù)議決定C.該企業(yè)可以同時向這兩個機構(gòu)申請行政復(fù)議，由作出具體行政行為的國務(wù)院機構(gòu)共同作出行政復(fù)議決定D.該企業(yè)可以向其中任何一個機構(gòu)申請行政復(fù)議，由作出具體行政行為的國務(wù)院機構(gòu)共同作出行政復(fù)議決定。本題選擇D選項2008-山西-97.下列關(guān)于行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系說法正確的一項是（    ）A.相對人對具體行政行為不服的，不經(jīng)行政復(fù)議，都不能提起行政訴訟B.法院審理行政訴訟案件后，相對人不能再對所訴行政行為提請行政復(fù)議C.行政復(fù)議和行政訴訟一樣，原則上進行開庭審查D.公務(wù)員對行政處分不服的，也是行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍。本題選擇B選項

7：單選、

我國《物權(quán)法》中的物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。包括所有權(quán)、用益物權(quán)和（    ）三大類。

A 地役權(quán)

B 質(zhì)權(quán)

C 擔(dān)保物權(quán)

D 留置權(quán)

【答案】C

【解析】《中華人民共和國物權(quán)法》第2條第二款規(guī)定：本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。A項的地役權(quán)屬于用益物權(quán)；B項的質(zhì)權(quán)和D項的留置權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇。因此，本題正確答案為C項

【拓展】物權(quán)可分為自物權(quán)和他物權(quán)。自物權(quán)指權(quán)利人依法對自己所有物享有的物權(quán)，即所有權(quán)。他物權(quán)分為用益物權(quán)（指對他人的所有物使用和收益的權(quán)利）和擔(dān)保物權(quán)（指為了擔(dān)保債務(wù)的履行在債權(quán)人或第三人特定之物或權(quán)利上所設(shè)定的物權(quán)）。用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)等；擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)

8：單選、

李某因詐騙罪被判處有期徒刑2年，緩刑3年，緩刑考驗期滿后，司法機關(guān)查獲李某在緩刑考驗期內(nèi)，曾經(jīng)伙同他人盜竊財物價值3萬元，對李某應(yīng)當(dāng)如何處理（    ）。

A 不撤銷緩刑，以累犯從重處罰

B 撤銷緩刑，以慣犯從重處罰

C 不撤銷緩刑，以盜竊罪從重處罰

D 撤銷緩刑，前后罪數(shù)罪并罰

【答案】D

【解析】《中華人民共和國刑法》第77條：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。由該規(guī)定可知，在下列兩種情況下應(yīng)撤銷緩刑：（1）在緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪的，不論是否在考驗期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)；（2）在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的。題目中李某在考驗期內(nèi)又犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，前后罪數(shù)罪并罰。因此，本題正確答案為D項

【拓展】緩刑，指對犯罪人判處刑罰，但在一定時間內(nèi)暫緩執(zhí)行刑罰的制度緩刑的適用條件包括：（1）犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑；（2）根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會；（3）犯罪分子不是累犯；（4）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響(修正案八增加的內(nèi)容）。另：被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行我國《刑法》第73條規(guī)定，拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上1年以下，但是不能少于2個月。有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年